伪证罪办案指引

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一、伪证罪概述

（一）伪证罪的概念

伪证罪，是指在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的行为。根据刑法第305条规定，犯本罪的，处3年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑。

（二）伪证罪立法沿革

早在革命根据地时期，刑事立法已经对伪证罪进行了规定。如1931年《赣东北特区苏维埃暂行刑律》就规定了“伪证及诬告罪”：“依法在审判机关或政府为证人，而为虚伪之陈述者；意图使他人受刑事处分、惩戒处分而为虚伪之告发者”，要进行刑事处罚。1941年《晋冀鲁豫边区毒品治罪暂行条例》第8条规定：“栽赃诬陷或捏造证据诬告他人犯本条例之罪者，处以各该条之刑。证人鉴定人意图陷害本条例各条犯罪嫌疑之被告而为虚伪之鉴证者亦同。犯前二项之罪于该案裁判确定前自首者，减轻或免除其刑。”这个时期，刑事立法中对于伪证罪和诬陷罪并未区分开来。新中国成立后，1950年《中华人民共和国刑法大纲》第72条规定了伪证罪：“对国家机关，故意为虚伪之证明、鉴定或翻译者···”比照诬告罪处罚。将伪证罪和诬告罪进行了分别规定，但是在处罚上按照同样的规则处罚。到1954年《中华人民共和国刑法指导草案》又将伪证罪与诬告罪合为一条，但是分别进行了表述，并且将主体中的翻译人排除在伪证罪之外；同时，明确限定了伪证罪是在“侦查、审判中”的诉讼过程中。之后，在研究制定正式的刑法中，前后经过多次修改，到1979年刑法颁布，在第148条规定：“在侦查、审判中，证人、鉴定人、记录人、翻译人，对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或者隐匿罪证的，处二年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的处二年以上七年以下有期徒刑。”明确将记录人纳入伪证罪的主体范围之内。

1997年刑法修订后，第305条关于伪证罪的规定是：“在刑事诉讼中，证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或隐匿罪证的，处三年以下有期徒刑或拘役；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。”与1979年刑法比较，1997年刑法关于伪证罪的规定，主要有以下几个方面的变化：一是调整了伪证罪的章节位置。将其从1979年刑法中“侵犯公民人身权利、民主权利罪”一章调整到1997年刑法“妨害社会管理秩序罪”一章。二是将伪证罪的适用范围从“在侦查、审判中”扩大到“在刑事诉讼中”。三是调整了伪证罪的法定刑，即将该罪的两个罪刑幅度分别从“二年以下有期徒刑或者拘役”提高到“三年以下有期徒刑或拘役”，将“二年以上七年以下有期徒刑”提高到“三年以上七年以下有期徒刑”。四是从立法体系上看，罪名规定更加丰富，在伪证罪之外，增加了“辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪”“妨害作证罪”和“帮助毁灭、伪造证据罪”等其他三个相关罪名。

（三）伪证罪追诉标准

根据刑法规定，在刑事诉讼中，只要是证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节，故意作虚假证明、鉴定、记录、翻译，意图陷害他人或隐匿罪证的，原则上应予追究刑事责任，同时也要结合考量犯罪形态、案件起因、作案动机、主观恶性、认错态度、双方关系等综合判断。

二、伪证罪的构成要件

（一）客体要件

如前文所述，我国刑事立法过程中，对于伪证罪的客体认识，存在前后变化。1979年刑法制定时，立法者认为伪证罪侵犯的客体是公民的人身权利和民主权利，所以将伪证罪规定在侵犯公民人身权利、民主权利罪一章中。到1997年刑法修订时，基于司法实践和人们对伪证罪客体的研究，将伪证罪规定在第六章“妨害社会管理秩序罪”之“妨害司法罪”一节中，说明人们理念发生转变，认为伪证罪侵犯了国家正常的司法秩序。

但对于该罪侵犯的客体到底是复杂客体还是单一客体，存在较大争论。一种观点为“复杂客体说”，认为本罪既妨碍了国家正常的司法秩序，又侵犯了公民的人身权利。对这两个客体，有学者进行了主从区别，认为伪证罪的客体是复杂客体，既妨害司法机关的正常活动，又往往会侵犯公民的人身权利，而妨害司法机关的正常活动是伪证罪侵犯的主要客体。

另一种观点持“单一客体说”，认为本罪的客体是单一客体。但就客体的具体内容看，又有不同的观点：有观点认为本罪的客体是国家机关的正常活动，有观点主张本罪侵犯的客体是国家司法机关的正常活动，还有观点认为，本罪侵犯的直接客体是司法机关在刑事诉讼中的正常活动。我们赞同“单一客体说”观点。其主要理由在于：复杂客体说无法涵盖伪证罪所涉范围。根据刑法规定，伪证罪主要表现为两种形式，即陷害他人型和隐匿罪证型。如果说，故意陷害他人的伪证罪，的确侵犯了他人人身权利，但是隐匿罪证型的伪证罪，仅仅是妨害了司法机关的活动秩序。同时，即使是故意陷害他人，其结果具有不可预知性，有可能成功，也有可能失败，但是其本质上仍是对司法机关正常活动秩序的侵害。也正是因为这种原因，部分持复杂客体说的学者，将两种客体区分了主从。为了能够从整体上对伪证罪进行评价，我们赞成单一客体说，即伪证罪的客体是司法机关正常的刑事诉讼活动秩序。

（二）主体要件

根据刑法第305条规定，伪证罪的主体系特殊主体，即包括证人、鉴定人、记录人、翻译人四种。但是目前，理论界对于伪证罪的犯罪主体，仍存在较大争论，主要集中在以下几个方面：

1.记录人是否应当列为伪证罪的主体

记录人是指在案件刑事诉讼活动中，对证人证言、犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解、被害人陈述作记录，或者对诉讼活动进行记录的工作人员。

有些学者认为，记录人员不应当成为伪证罪的主体，主要原因在于：

第一，记录人作虚假记录行为侵害的法益与伪证行为所侵害的法益不同。记录人的记录活动实际上是司法工作人员的一种职务行为。伪证罪所侵犯的法益是国家司法权的正确行使，而记录人故意作虚假记录，虽然也妨害了司法权的正确行使，但从本质上讲这是国家工作人员的渎职行为，在犯罪构成上完全符合徇私枉法罪。第二，就记录行为的性质来说，记录行为是诉讼活动中的职务行为，是司法工作人员对案件审理过程的客观记载，并不是形成证据材料的活动，这种行为明显不具有作证的意义。虚假证明、虚假鉴定、虚假翻译行为是直接产生虚假证据的行为，虚假记录行为并不直接形成虚假证据行为，而是毁灭、伪造证据的行为，两者的行为性质不同。因此，虚假记录并不具有“伪证”的性质。第三，从国外的立法状况来看，伪证罪的主体均不包括记录人在内。

我们认为，上述理由都有一定道理。但是司法工作者适用法律的过程不同于立法和法学研究，对于现行刑法有规定的，需要执行有关法律规定。但是需要研究的是，记录人进行虚假记录的行为，是否存在伪证罪与私枉法罪的竞合？这种竞合，到底是想象竞合还是法条竞合。我们认为，在具体适用法律过程中，需要进一步考察记录人出于何种目的进行了虚假记录。如果是出于故意陷害他人或者隐匿罪证的目的，仍倾向于按照伪证罪进行处罚；如果出于其他目的，则按照徇私枉法罪进行处罚。

2.鉴定人是否可以是鉴定单位

涉及司法鉴定的，一般会出现两类主体，即鉴定人和鉴定单位。我们认为，伪证罪中的“鉴定人”只能是自然人，不包括鉴定单位。主要原因在于：第一，鉴定人和鉴定单位是并列的两类主体，不能等同。《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》第2条明确规定，“国家对从事下列司法鉴定业务的鉴定人和鉴定机构实行登记管理制度”。其他相关规定中，也是将两类主体分别规定的。第二，鉴定意见的出具和生效，本质上只能由自然人作出。《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》第10条规定：“司法鉴定实行鉴定人负责制度。鉴定人应当独立进行鉴定，对鉴定意见负责并在鉴定书上签名或者盖章。多人参加的鉴定，对鉴定意见有不同意见的，应当注明。”第三，单位犯罪属于法定犯罪，根据罪刑法定原则，一个罪名是否包括单位犯罪，必须要有法律的明文规定，但我国的现行刑法并没有规定单位可以构成伪证罪，所以，鉴定单位不能成为伪证罪的主体。

需要说明的是，根据我国相关的法律规定，要求鉴定单位在“鉴定意见”上加盖公章。但是这也不能说明鉴定单位可以成为伪证罪的主体。根据《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》相关规定，鉴定人应当在一个鉴定机构中从事司法鉴定业务；鉴定人从事司法鉴定业务，由所在的鉴定机构统一接受委托。因此，由鉴定单位加盖公章，只是为表明鉴定人的合法身份和资质，其本身不对鉴定意见负责。

3.被害人是否能够成为伪证罪的主体

按照我国刑法规定，伪证罪主体仅包括证人、鉴定人等4种人。那么被害人是否可以成为伪证罪的主体，目前存在一定争议。一种观点认为，伪证罪的主体应当包括被害人。其主要理由在于，虽然刑事诉讼法明确区分了证人证言与被害人陈述两个概念，但是这并不意味着刑法理论只能按照刑事诉讼法的规定解释刑法概念。被害人陈述与证人证言都属于证据，被害人完全可能作虚假陈述，这种行为也具有妨害司法客观公正的危险性。因此，被害人违背事实，否认自己的法益被犯罪行为侵害的，也能成立伪证罪。另一种观点则认为，被害人不应当纳入伪证罪的主体。理由在于：一方面，从人的本性来看，由于被害人是犯罪行为最直接的侵害者，所以其有着将被告人定罪量刑的冲动。被害人出于这种冲动就可能会在刑事诉讼过程中作出虚假陈述。如果刑法对被害人的这种行为定罪处罚，是有违期待可能性理论的，也有违人之常情。另一方面，把被害人纳入伪证罪的主体，从我国刑事立法体系看，缺乏法律依据。由于被害人与证人在诉讼中所处地位和与诉讼结果的关系不同，所以在刑事诉讼法中，被害人被列入了案件当事人，而证人和鉴定人、翻译人则属于诉讼参与人。

我们赞成后一种观点。一方面，基于刑法罪刑法定原则；另一方面，即使不能适用伪证罪，对于被害人故意诬陷他人等情形，也可以考虑适用诬告陷害等罪名，而对于作伪证、隐匿罪证帮助犯罪嫌疑人脱罪的，可以适用包庇罪，并不至于放纵犯罪。

（三）主观要件

伪证罪的主观方面是直接故意，并且具有陷害他人或者包庇犯罪分子的目的。根据刑法第305条规定，伪证罪的主观目的包括两种，即陷害他人或者隐匿罪证包庇他人。由于伪证罪属于目的犯，而根据刑法关于目的犯的一般理论，犯罪目的是行为人主观上通过犯罪行为所希望达到的某种结果，因此，伪证罪只能是直接故意，即行为人明知自己的行为会发生陷害他人或隐匿罪证的结果，从而妨害客观公正司法，并且希望这种结果发生。

（四）客观要件

根据刑法第305条规定，伪证罪的客观方面表现为：在刑事诉讼过程中，证人、鉴定人、记录人、翻译人，对与案件有重要关系的情节，实施了虚假的证明、鉴定、记录、翻译的行为。其主要特征在于：第一，从行为发生的时空要素看，伪证行为不是仅发生在刑事诉讼的审判阶段，而是发生在刑事诉讼中公安机关侦查、检察机关审查起诉、法院审判（包括一审、二审、死刑复核程序、审判监督程序）的整个过程。也包括刑事自诉程序。第二，从行为要素看，伪证罪的行为包括虚假的证明、鉴定、记录和翻译四种形式。第三，从行为指向看，伪证行为必须针对与案件有重要关系的情节。

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这里，需要重点把握以下几个方面的问题：

1.伪证罪的适用范围是否包括刑罚执行阶段

一种观点认为，刑事判决的执行阶段因为不可能再出现证人、鉴定人、记录人和翻译人并对与案件有重要关系的情节产生影响的情形，所以伪证罪只能出现在判决确定之前，包括刑事案件的一审、二审、死刑复核程序、审判监督程序而不能发生在执行阶段。另一种观点则认为，为了有效打击刑罚执行阶段的司法不公和腐败行为，有必要明确伪证罪的适用阶段应当包括刑罚执行阶段。我们认为，从目前的刑事立法看，伪证罪表述为“在刑事诉讼中”，从文义理解上，并未排除刑罚执行阶段。且司法实践中，不能绝对排除在刑罚执行阶段需要对有关事实进行侦查，比如对赃款赃物性质的认定等。因此，可将刑罚执行阶段纳入伪证罪的考察时空范围。但是，必须要受其他条件的限制，比如是否具有伪证罪规定的身份、是否针对与案件有重要关系的情节等。

2.伪证罪中的“虚假”如何理解

关于伪证罪中的“虚假”如何理解问题，有客观说、主观说和折中说的区别。“客观说以陈述内容是否符合客观真实性为标准，认为本罪的设立在于保障司法活动的正确性。陈述内容与客观事实有出入的，那么陈述就是虚伪的。”主观说则认为，证人应当原封不动地陈述自己的记忆与实际体验，对证人证言的真实性、可靠性的判断则是法官的任务。因为，按照自己的记忆与实际体验陈述的，即使与客观事实不相符合，也不是虚假的；反之，不按照自己的记忆与实际体验陈述的，即使与客观事实相符，也是虚假的。折中说则认为，如果联系主观方面考虑，虚假应是违反证人的记忆与实际体验且不符合客观事实的陈述，如果违反证人记忆与实际体验但符合客观事实，就不可能妨害司法活动，不能认定为伪证罪，如果符合证人的记忆与实际体验但与客观事实不相符，则行为人没有伪证的故意，不可能成立伪证罪。

我们认为，伪证罪对于主观目的的规定，说明该罪比较注重对主观故意的考察。但是客观说易导致客观归责，不符合立法本意。但是过于强调主观说，对于不违背证人记忆，但是符合客观事实的情形，实属没有处罚必要，且司法实践中，对于这种情形，证据难以收集，也难以进行认定。因此，可采用折中说，兼顾了主客观要素，统一了犯罪构成和可责性，也有利于实际操作。

3.不作为行为是否构成伪证罪

刑法上的危害行为包括作为与不作为两种基本形态。从目前研究和司法实践认识看，人们对于“作为”构成伪证犯罪是没有疑问的，但是对于不作为，是否可以构成伪证罪？陈兴良教授认为，我国刑法中的伪证罪只能表现为作为的形式；周光权教授认为，“证人始终保持沉默，拒绝作证或者只提供部分证言，但在司法人员故意提出不利于被告人的问题时，表示默认的，都属于并未作出陈述，不构成本罪”。黄京平教授则认为，虚假陈述包括“对应该提供或反映的事实不提供不反映”。

我们认为，对此要具体问题具体分析。根据刑法理论，不作为又分为纯正的不作为和不纯正的不作为。根据刑法条文，不纯正的不作为不应当认定为伪证罪。但是对于不纯正的不作为，如证人故意隐瞒部分事实仅陈述另一部分事实，记录人在记录中故意地制造罪轻或者罪重的证据而不记录客观存在的证据，翻译人在翻译中故意地捏造证明被告人有罪、无罪或者罪轻的证据而有意隐瞒客观存在的证据等，从而使整体上的陈述内容或记录内容成为虚假时，其本质上仍然符合伪证罪所规定的情形，属于虚假陈述、虚假鉴定、虚假记录、虚假翻译，行为人也应当构成伪证罪。

三、伪证罪的证据审查

（一）伪证案件的证据要件

1.主体方面的证据

伪证罪是特殊主体，包括四类人员，即证人、鉴定人、记录人、翻译人。因此，要注意审查以下几方面证据：

一是关于上述四类人员自然人身份的证据，包括居民身份证、工作证、军人证、护照、港澳居民来往内地通行证、台湾居民来往大陆通行证；户籍证明；犯罪嫌疑人供述等，从而确定犯罪嫌疑人姓名、性别、出生年月、居民身份证号码、民族、籍贯、职业、住所地等。

二是关于前科劣迹证据，包括刑事判决书、裁定书；释放证明、假释证明；行政处罚决定书；犯罪嫌疑人供述等。

三是关于刑事责任能力方面的证据，如果在案证据显示犯罪嫌疑人可能存在精神性疾病等限制刑事责任能力或无刑事责任能力的情形，要注意审查有关鉴定意见、证人证言等证据。

四是关于职务身份的证据，上述四类人员，除证人与其他犯罪一般主体身份差异不大外，对于鉴定人、记录人和翻译人，因其职业特殊性，需要对其相关资质进行认真审核。主要包括以下几个方面：第一，所在单位性质和资质的相关证据。包括国家机关、事业单位的相应法律文件；组织机构代码证复印件、企业单位营业执照。第二，证明犯罪嫌疑人资质和职责的相关证据。包括任职履历表、任命文件、人事部门的任职证明；相关单位出具的关于犯罪嫌疑人、被告人具体职责的证明文件；鉴定人、翻译人员的资质文件；委托鉴定、辩护的委托书或者委托合同。第三，犯罪嫌疑人供述和辩解及相关证人证言证实犯罪嫌疑人的任职及职责分工情况等。

2.主观方面的证据

由于伪证罪主观方面为故意，且为直接故意，因此，要注意审查以下几方面证据：

一是注意审查犯罪嫌疑人供述和辩解，证实犯罪嫌疑人作虚假证明、鉴定、记录、翻译的动机、目的；证实犯罪嫌疑人是否明知自己的法定义务；证实犯罪嫌疑人对自己行为的认知程度及对行为后果的积极追求。

二是注意审查相关证人证言，证实犯罪嫌疑人对与案件有重要关系的情节的明知程度，证实其作虚假证明、鉴定、记录、翻译的动机、目的。

三是注意审查视听资料和通信记录，证明犯罪嫌疑人进行预谋、联络等内容。

3.客观方面的证据

（1）证明所涉案件相关诉讼阶段的证据。主要包括犯罪嫌疑人作虚假证明、鉴定、记录和翻译所涉原案的法律文书和工作文书，证明该案是否已经刑事立案、进行到何种刑事诉讼环节。

（2）证明犯罪嫌疑人实施了伪证行为的证据。主要包括犯罪嫌疑人供述和辩解，证人证言，虚假证明材料、虚假鉴定意见、虚假记录笔录、虚假翻译材料等书证，证明虚假证明行为系犯罪嫌疑人作出的。

（3）证明犯罪嫌疑人实施的虚假证明、鉴定、记录和翻译行为。

一是关于犯罪嫌疑人实施的虚假证明、鉴定、记录和翻译主要内容的证据，包括犯罪嫌疑人供述和辩解，证人证言，虚假证明材料、虚假鉴定意见、虚假记录笔录、虚假翻译材料等，从而证明犯罪嫌疑人实施相关行为的时间、地点、手段、内容。

二是关于犯罪嫌疑人实施相关行为“虚假性”的证据，主要包括犯罪嫌疑人供述和辩解，证人证言，虚假证明材料、虚假鉴定意见、虚假记录笔录、虚假翻译材料，能够反映所涉原案事实的证据材料（如相关法律文书、笔录、译文等），相关鉴定意见（证明行为人出具相关材料的真伪和犯罪手段），从而证明犯罪嫌疑人实施相关行为与真实情况不符。

三是关于犯罪嫌疑人实施相关行为后果的证据，包括所涉原案的相关法律文书和工作文书、犯罪嫌疑人供述和辩解、证人证言等证据。

四是证明案件因果关系的证据，包括所涉原案的发破案经过、犯罪嫌疑人供述和辩解、证人证言等证据。

（二）伪证罪重点证据的审查判断

1.关于犯罪嫌疑人身份材料的审查

由于伪证罪的主体为特殊主体，在对主体进行审查时，要注意以下两方面的内容：

一是对于鉴定人身份的审查，一方面，要注意审查其个人的业务资质，另一方面，要审查其所在单位的相关资格。因为根据《全国人大常委会关于司法鉴定管理问题的决定》相关规定，鉴定人应当在一个鉴定机构中从事司法鉴定业务；鉴定人从事司法鉴定业务，由所在的鉴定机构统一接受委托。因此，一个鉴定人是否可为所涉原案进行鉴定，需要同时具有有资质的鉴定单位接受委托和鉴定人具有鉴定资格两方面的条件，否则鉴定意见是不具备证据资格的。

二是对于证人身份的审查。有观点认为，证人必须了解案情，不了解案情的人系“假证人”，其所作证明即使是虚假的，其本人也不构成伪证罪。我们认为，虽然刑事诉讼法规定，“凡是知道案件情况的人，都有作证义务”，但是不等于可以作证的人均知道案情。刑事诉讼法的这种规定是对作证义务的规定，不是对证人条件的规定。司法实践中，的确存在不了解案情，但是可以作证的人，比如证明是否有作案时间的证人，证明犯罪嫌疑人个人身份的人等。因此，在对证人作伪证身份进行审查时，应当坚持形式审查，审查其自然身份即可。

2.关于犯罪嫌疑人主观明知的审查

由于伪证罪必须是直接故意，且出于故意陷害他人或者隐匿罪证的目的，因此，必须要对犯罪嫌疑人主观明知排除合理怀疑。这是伪证罪十分关键的环节。因此，在审查证据时，一方面要加强对犯罪嫌疑人供述和辩解的审查，另一方面要注意通过审查证人证言、微信记录、电话记录和短信通讯记录等证据，确定犯罪嫌疑人行为时的主观故意。

四、伪证罪的认定处理

由于刑法对伪证罪的主体和行为方式均作了明确的限定，因此，相对而言，伪证罪与“辩护人、诉讼代理人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪”“帮助毁灭、伪造证据罪”等罪名之间，在主体、客观行为、适用的诉讼程序范围等方面，比较容易作出区分。但是由于伪证罪主要包括故意陷害他人的犯罪和隐匿罪证的犯罪两种目的，因此，其与包庇罪和诬告陷害罪之间的区分就比较重要。

（一）伪证罪与诬告陷害罪

我国刑法第243条规定：“捏造事实诬告陷害他人，意图使他人受刑事追究，情节严重的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成严重后果的，处3年以上10年以下有期徒刑。”

伪证罪与诬告陷害罪有较多相似之处。主观上都是故意犯罪且是直接故意，一般均包含虚构事实、伪造证据等行为方式陷害他人。两罪的主要区别是：第一，犯罪主体不同。诬告陷害罪是一般主体，只要达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人都可构成诬告陷害罪的主体。而伪证罪则是特殊主体，只能是刑事诉讼中的证人、鉴定人、记录人或翻译人等四种人可能成为伪证罪主体。第二，犯罪目的不同。诬告陷害罪的犯罪目的比较单一，即陷害他人，使他人受到刑事追究。而伪证罪的目的，既可以是陷害他人，也可以是包庇他人。第三，发生的时空要素不同。诬告陷害行为要求发生在刑事诉讼活动开始之前，因为行为人的目的就是要引起诉讼活动的发生，使诬告陷害的对象成为刑事追诉的对象，而诬告陷害行为是启动刑事诉讼程序的直接原因。伪证罪则发生在整个刑事诉讼过程中。第四，行为的表现方式不同。诬告陷害罪中，行为人通常是捏造整个犯罪事实并作虚假的告发，但告发的方式可以是书面形式也可以是口头形式，告发的机关既可以是司法机关，也可以是其他机关。而伪证罪是证人、鉴定人、记录人、翻译人对与案件有重要关系的情节，向公安机关或司法机关作虚假的证明、鉴定、记录、翻译，且形式均为法律规定的规范形式。

但是，由于两罪在时空因素、主观目的和行为方式上，毕竟存在一些交叉，因此，司法实践中也会出现伪证罪和诬告陷害罪难以区分的案件，特别是行为人诬告陷害他人并作伪证的。学者对此有不同的认识。有学者认为：“如果行为人意图使他人受到刑罚而捏造事实诬告陷害他人，并且在刑事诉讼过程中，又向国家司法机关提供虚假证言的话，那么对该行为人应当按照诬告陷害罪进行处罚。因为行为人实施犯罪行为的主观故意只有一个即为了诬告陷害他人，其基于这一个主观故意而实施了诬告陷害他人的行为和伪证行为。但是后者仅仅是为了更好地达到前者而实施的手段行为，只是这种行为具备了伪证罪的构成要件。总体来看，这两种行为之间具有非常明显的牵连关系，所以应当从一重罪定罪处罚，即定诬告陷害罪。”①但是也有人认为，此时伪证行为是诬告陷害行为的一部分，二者实质上是一种复合行为，行为人在陷害他人故意的支配下实施的该复合行为同时触犯了两个罪名，构成想象竞合犯，应在伪证罪和诬告陷害罪中择一重罪处罚。另外，还有人认为两者是法条竞合关系，且为一种交叉的竞合关系，适用重法优于轻法的原则。

我们倾向于认定两个罪名在上述情况下构成想象竞合。主要原因在于，此时应当坚持整体评价原则，不能将诬告陷害行为和作伪证的行为割裂为两个独立的行为看待。在故意陷害他人的同一主观故意下，上述两个行为应视为本质上的一个行为，只是该行为同时触犯了诬告陷害罪和伪证罪两个罪名，是想象竞合犯，应该择一重罪处罚。

（二）伪证罪与包庇罪

我国刑法第310条规定：“明知是犯罪的人而为其提供隐藏住所、财物，帮助其逃匿或者作假证明包庇的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处3年以上10年以下有期徒刑。”

包庇罪与伪证罪主要有以下不同：第一，主体不同。包庇罪的主体是一般主体，而伪证罪的主体是特殊主体。第二，实施犯罪行为的时间不同。包庇罪既可以发生在犯罪嫌疑人被司法机关立案抓获之前，也可以发生在犯罪嫌疑人被司法机关立案抓获之后。而伪证罪的时间点只能是在刑事诉讼过程中。第三，行为对象不同。包庇罪所包庇的对象可以是未被判刑的犯罪嫌疑人，也可以是判刑后的被告人和脱逃人，而伪证罪的包庇对象只能是在刑事诉讼过程中的犯罪嫌疑人、被告人。第四，行为方式不尽相同。伪证罪表现为证人、鉴定人、记录人、翻译人就与案件有重要关系的情节作虚假的证明、鉴定、记录、翻译，其结果既可能是故意陷害他人，也可能是隐瞒证据包庇他人。而包庇罪的客观方面仅表现为明知是犯罪的人而作假证明予以包庇。

需要注意的是，虽然窝藏、包庇罪与伪证罪在犯罪构成上有明显的不同，但是在司法实践中，也存在两者竞合的情况。例如，甲在实施犯罪行为后，将该情况告诉了乙，请求乙在公安机关侦查时证明其没有实施犯罪行为。乙根据甲的授意，在公安机关询问时，进行了虚假证明，实施了上述包庇行为。

对此，有观点认为，两罪存在法条竞合关系。因为伪证罪规定的在刑事诉讼中，证人意图包庇他人，而对与案件有重要关系的情节作虚假证明的情形又属于法律的特殊规定，按照特别法优于一般法、特别条款优于一般条款原则，伪证罪应优先适用。也就是“同样在刑事诉讼过程中针对与案件有重要关系的情节作伪证包庇犯罪之人，如果是符合伪证罪主体要求的特殊主体实施的，则构成伪证罪；如果是一般人实施的，则构成包庇罪”。

我们认为，两个罪名之间虽然存在交叉，但是由于上述区别的存在，包庇罪不能完全包容伪证罪，两个并非单纯的一般法与特殊法的关系。因此，可认为乙的行为同时触犯了伪证罪和包庇罪这两个罪名，属于想象竞合犯，应当择一重罪处罚。

但是，在司法实践中，如果上述两个罪名按照竞合犯处理，的确存在适用不均衡的问题。如果按照法条竞合犯处理，则会出现刑事诉讼之外的包庇行为是重罪，而刑事诉讼之中的包庇行为是轻罪的不均衡现象；如果按照想象竞合犯处理，由于伪证罪行为人犯罪目的既可以是隐匿罪证从而使犯罪分子逃避法律制裁，也可以是为了陷害他人使无罪者受到刑事追究，因此，伪证罪中持前一种目的的人将会被按照包庇罪定罪处罚，而持后一种目的的人则会被以伪证罪定罪处罚。实际上伪证罪的两种目的作为犯罪情节来看并没有轻重之别却可能被判处轻重不同的两个罪，这无疑也是一种罪刑不均衡的表现。这个问题，仍然需要在司法适用和立法中予以研究解决。

五、相关法律规定

1.《中华人民共和国刑法》第305条

2.《中华人民共和国刑事诉讼法》第44条、第54条、第61条

3.最高人民检察院《关于印发部分罪案（审查逮捕证据参考标准（试行）的通知》（2003年11月27日高检侦监发〔2003〕107号）

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原文载《妨害社会管理秩序犯罪办案指引》，张建忠主编，中国检察出版社，2022年5月第一版，P171-185。整理：江苏省苏州市公安局法制支队（直属分局）“不念，不往”“诗心竹梦”。免责声明：本号资料均来源于网络、报刊等公开媒体及个人阅读书籍摘录，本文仅供参考。如需引用，请以正式文件为准。转载请注明文章及公众号出处。文章来源：刑侦案审。